一场因不予行政许可引发的官司

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本帖最后由 asuka0512 于 2013-12-4 16:14 编辑

为毛一发表，辛辛苦苦编辑好的段落就没了！怒了#04！太背了！

这个案例比较特殊，是因为特殊在乡镇这块，因为规划编制体系没有完善。但是这个案例也有普遍性，是因为这类情形很多地方都会发生，但是没有像我们这样最后搞到打官司的。

我们会发现很多时候，因为城镇建设超出了规划预期、或者是规划重新修编，都会有规划用地性质与现状不一致的情况，最直接的就是在编制控制性详细规划的时候发现，要规划居住，现状却是工业，还是纳税大户，指不定就要扩建，那么在这时候，土地所有人提出的建设申请，规划局应该如何解决、答复，我们看下接下来这个案例。

一、案例基本情况：

2005年2月，甲公司签订了出让合同、办理了土地证，土地使用用途为工业。

同年，甲公司进行违法建设，建了一层未封顶，被查处、停止建设。

这一时间点开始，甲公司没有进行建设，就这么荒废着。

2007年7月，该镇编制总体规划，没有编制控规。甲公司所处地块规划用地性质确定为仓储物流用地。

2010年，镇总体规划进行微调，甲公司所处地块规划用地性质调整为市场用地。按照城乡规划法的要求履行相应调整程序。

2012年初，镇政府对甲公司所处区域大概3平方公里的地编制控规，但是直至现在都没有修改完善并报批，没有法律效力。

2012年8月，甲公司向规划局申请变更用地规划许可，将工业用地调整为商业用地。

规划局答复，以要求补齐补正材料通知的形式。

2012年11月，甲公司又向规划局申请办理工业厂房的建设工程规划许可。

规划局答复，不予行政许可。

2013年5月，甲公司委托了2名律师正式起诉规划局，要求撤销不予行政许可决定。

二、通过案例我们思考过的一些关键点。

一是用地规划许可变更用地性质问题。

因为国土部和监察部联合发文，对于工业类用地转为经营性用地，必须重新征为国有后通过招拍挂程序公开出让。所以对于甲公司的申请，本想直接驳回，不予变更。

但是考虑几点因素，觉得直接不予不妥。

1.国土部和监察部的发文只是给国土系统，对我们住建系统没有约束力。

2.《城乡规划法》第43条，“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”

3.《土地管理法》第56条，“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”

4.《物权法》第140条，“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”

既然3个法没有说不能变更用地性质或土地使用用途，如果我们做出不予变更决定，则按照《行政许可法》第38条，甲公司进行起诉的话，我们就有可能败诉。虽说败诉不影响结果，但是可能规划局在依法执法方面可能会被扣分，最终影响年终考核分数。

因为变更规划许可，也相当于重新进行规划许可的申请，因此我们出具了补齐补正通知书，你要变更为商业用地性质的用地规划许可证，则应该按照城乡规划法第38条，提交发改委关于经营性项目的立项批文、以及用地性质为商业的出让合同。

二是总规调整方面的问题。

1.不管调整规划是出于什么目的，但是法律明确规定的程序我们应该履行好，哪怕是流于形式，尤其是在公示环节，公示的时间等等。

2.对于一些未开发用地，仅仅是调整用地性质，而不涉及到土地所有权人，那么用地性质的调整没有什么问题。但是如果涉及到的土地已出让出去，且在建设期限内，那么我们需要重新思考下，为什么要调整这块地的用地性质，毕竟土地受让人的权益还是要保证的。征求相关利害人意见还是非常重要的。

可以看出来，踏勘地形、现状无论是我们在规划审批过程中、还是在规划编制过程中，都是非常重要的一环。

有过一个案例，规划局审批方案的时候，收取的地形图没有更新，结果导致北侧的民居没有标注在总图上，直接导致了北侧民居日照时间不足。

三是工程规划许可不予许可决定的问题。

本来我们在这个阶段也发一份补齐补正通知书给他，综合国土、监察部门的意见，工业用地不能直接变更为商业，必须重新征为国有后履行招拍挂手续，那么会导致土地受让者的不确定性，经咨询国土后，我们决定直接出具不予行政许可决定。毕竟，对于不可能完成的条件，我们让他补齐补正，有点戏弄企业的味道。

三、案件审判

回答案件上来，我们在出具不予行政许可决定的时候，要注明根据那一条不予许可。但是把城乡规划法翻了N遍，都没有合适的一条，不信的话，你可以拿出手边的书找一下。最后咨询了上级规划主管部门，我们选择了城乡规划法第7条“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。”

万万没想到，问题就出在这上面。原告在庭审上仅仅围绕着规划修改没有征求相关利害人意见发表了一些观点，并进行论述要求撤销不予行政许可决定。我们则就规划的合法性、规划变更的有效性、规划许可核发的要件进行答辩，自我感觉很好，赢下这场官司妥妥的。

一个星期之后，法院把我们叫过去，认为我们的案子有点复杂。法院行政庭的认为，我们在出具不予行政许可决定的时候，采用法律条文错误，总则第7条不适用，而应该使用第40条，即建设工程规划许可证那条。法院认为我们不予行政许可的决定是正确的，但是采用的法律条文不对，应该撤销不予行政许可决定后重新出具不予行政许可。

当时我就反驳了，因为没有控规，按照第40条来，我们规划局是应该给与许可的，不予许可反而是不作为！

最后他们则改口说法律使用条文有遗漏，应该第7条、40条一起用，所以也要予以撤销不予行政许可决定。

我们只能无奈的接受这一结果。

后记

案子结束了一段时间，但是我对这个判决还是不服，问了省内几个兄弟县市，以及浙江、重庆、山西、湖南等外省规划部门，他们的意见与我们的不谋而合。我把这个意见汇总后去问法院，法院的答复是你这意见属于规划条线上的意见，不能作为我们法院判决的依据。

一次偶然的机会，遇到了魔都规划局的领导，也把这个案子向他咨询了一下。他的意见很中肯：一般来说，总则的条款是不用的，但是并不等于不能用。类似我这种案例，魔都接触过很多，但是法院都会判决规划局胜诉，但是在结案后，法院会出具一份建议书给规划局，指出案件过程中的瑕疵，需要今后引起注意。